חיפוש בטלפון הסלולרי במהלך חקירה

האם יש לשוטר סמכות לערוך חיפוש במחשב ו/או בטלפון הנייד שלי ללא צו שיפוטי?

בהלכת בן חיים קבע בית המשפט העליון כי ניתן לבצע חיפוש בהסכמת אדם, גם כאשר אינו קיים חשד סביר לביצוע עבירה, וזאת בהתבסס על סוגיית האוטונומיה של הפרט וכאשר יש הסכמה מדעת, כלומר הסכמה חופשית ומרצון.
לכל אדם יש את האוטונומיה להסכים לחיפוש במכשיר הנייד שלו גם אם הדבר יביא בסופו של דבר להרשעתו בפלילים, בדיוק כמו שלאדם יש את האוטונומיה להודות בביצוע עבירה פלילית.
נחקר שמבקשים ממנו להציג את הטלפון הנייד שלו צריך לזכור שבמכשיר הנייד עלול להיות מידע שלא קשור לחקירה הפלילית המתנהלת אלא מידע רגיש אחר שלא ירצה לחשוף אותו בפני החוקר.

מה השלכות של חיפוש שבוצע שלא כדין במכשירי הטלפון הניידים על החלטה מאוחרת של בית המשפט ליתן צו חיפוש באותם מכשירים?

בית המשפט העליון דן בשאלה זו במסגרת תיק ב"פרשה 4000" בבשפ 7917/19 יונתן אוריך נ' מדינת ישראל. במקרה זה בוצע חיפוש לא חוקי במכשיר טלפון נייד חכם של נחקר על ידי חוקרי המשטרה ובהמשך בית המשפט השלום הוציא צו חיפוש. |
בית המשפט העליון קבע שם כי: "ככל שמתן צו החיפוש יביא להחרפת הפגיעה בפרטיותו של אדם שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון שבוצע שלא כדין; ככל שניכר התרחיש שמא ממצאי החיפוש שיבוצע בהתאם לצו המבוקש לא יהיו קבילים בהליך העיקרי; ככל שהחשש כי החיפוש המוקדם שימש כ"מסע דיג" לאיתור ראויות לכאוריות שיבססו את צו החיפוש המאוחר גובר; ככל שהפגם שבחיפוש המוקדם חמור; וככל שחומרת החשדות, נחיצות הצו, וזיקת בעל המחשב או המחזיק בו לחשדות פחוּתוֹת – כך יש להעדיף את הזכות לפרטיות על פני האינטרס הציבורי שבמיצוי החקירה ולדחות את הבקשה למתן צו החיפוש – ולהיפך.

איזון מכלול השיקולים באופן זה מבטא באופן הולם את האינטרס הציבורי שבהעמדת עבריינים לדין, תוך הגנה ממשית על זכותו של אדם לפרטיות והקפדה על חוקיות החקירה."

מתי ייעתר בית המשפט לבקשת המשטרה לצו חיפוש במחשב או בטלפון נייד?

בנוסף מציין כבוד השופט אלרון שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב ובטלפון חכם בפרט:
"נמצאנו למדים כי על דרך הכלל אין לבצע חיפוש במחשב אלא במקרים שבהם ניתן צו חיפוש מתאים; וכי ישנם שני תנאים מצטברים למתן צו חיפוש במחשב, ובטלפון חכם בפרט: האחד, כי החיפוש "נחוץ" כדי להבטיח את הצגת ממצאיו במשפט או בהליך אחר; והשני, אשר ייחודי לבקשת צו חיפוש במחשב, הוא כי מטרות החיפוש ותנאיו לא יפגעו בפרטיותו של אדם "מעבר לנדרש". כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק בגדרה נקבע תנאי זה, מטרתו להדגיש כי:

"בצווי חיפוש הנוגעים למחשב וחומר מחשב, על בית המשפט לשקול באופן מיוחד את הפגיעה בפרטיותו של התופס במחשב וצדדים נוספים" (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (מס׳ 11) (חיפוש ותפיסת חומר מחשב), התשס"ה-2005, ה"ח 149).

יובהר, כי תנאי שני זה מוסיף נדבך משמעותי ביחס לאמות המידה שנקבעו בסעיף 23 לפקודה למתן צו חיפוש בחצרים. בעוד שצו חיפוש בחצרים כפוף ככלל לראיות לכאורה באשר לנחיצותו בלבד, על שופט הדן בבקשה למתן צו חיפוש במחשב מוטלת המלאכה המורכבת לאזן בין זכותו של אדם לפרטיות לבין האינטרס הציבורי שבקידום החקירה."